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实在法命题和概念命题均不支持宪法具体化,如果价值命题也不支持,似乎就可以实现将宪法具体化连根拔起的目的。

其次,司法判例也有可能被宪法修正案所废除。虽然宪法典通常规定的是政府结构和基本权利,但也可以写扫除文盲[7]或者禁止酒类的制造、销售或运输[8]。

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例如,选举法、组织法、香港基本法以及澳门基本法等,是全国人大依据一般立法程序制定的基本法律。[20]蒂德曼认为,即便有成文宪法,美国宪法的实体内容仍然是民族精神和社会实践的演化发展造就的习惯、惯例、原则和价值。读者自然会问:十九修正案规定的不是选举投票权吗?跟担任陪审团成员有什么关系?阿玛尔指出,投票权指的是所有投票事项的权利,既包括选举中的投票,也包括陪审团中的投票。第三个阶段是在二十一世纪初。而美国最高法院在此案中扩大性地解释正当程序条款,认为其包含了契约自由权利,也构成了一种为后世美国宪法学所批判的方法论。

因此,他不仅反对政府推进社会福利进程,甚至认为最高工时和最低工资立法、管制高利贷的法律、禁止赌博或者吸食毒品的法律、乃至保护性关税法都违宪。[47] 本着以上的精神,阿玛尔列举出了他心目中11部不成文宪法:隐含的宪法(implicit constitution)。如果说,《大宪章》限制王权是中国部分法学者的意淫,那么再来看一下英美法学者对《大宪章》的看法。

历史上《大宪章》共有32个王室确认书。[23]诚然,学术研究靠的不是信仰,但作为法学者,不应当不尊重基本的价值认同。可以说,英国的普通法归于一种古老的传统,从征服者威廉表示要恢复忏悔者爱德华国王的法律,就已经形成了一种不依赖于王权而存在却能够为王权设定界限的法律。从根本上说,宪制作为政制范畴指向国而非家,在公而非私。

我觉得一个合理的解释是,《大国宪制》与其说是一部纯粹意义的宪法学著作,不如说是一部宪法社会学著作,属于苏力长期从事的法社会学研究领域。英国宪制史的权威学者梅特兰(Frederic Willian Maitland)说:在形式上,《大宪章》只是一份特许状,一份由国王自愿授予的东西,但实质上它却是一部由全体主教和贵族通过的、将原先法律予以修订后强加给这位不情愿的国王的法典。

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而言论自由、正当程序、平等保护都不属于宪制。议会最大的宪制意义就在于用商谈而不是战争解决权力纷争,人类也自此才实质性地告别以强凌弱、以大欺小的野蛮的动物世界。1213年,约翰再次出征法国时,继续征税,甚至不惜违反封建惯例,征取过多的继承金、协助金、盾牌钱等,并借故没收直接封臣的地产,向城市也多方勒索。引言 《大国宪制》对中国宪制进行了知识考古。

[9]按照苏力的观点,古代中国面对内在的生存压力需要大的政治体,需要大的政治体内的利益和文化的统合能力。苏力在后来对《大国宪制》的访谈中才大致勾勒了宪制。接下来出现了那场大危机,《大宪章》随之出炉。[16]如《大宪章》第61条规定,由25名贵族组成的委员会有权随时召开会议,具有否决国王命令的权力。

但军事如何塑造宪制呢?一言以蔽之,枪杆子里面出政权。当然,孟德斯鸠试图将其定律建立在经验科学的基础上,但其大国只有专制才能维持的定律随着代议制在大国的适用已被证伪。

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文章来源:《中国法律评论》2021年第4期。英国人发明的议会为政治协商提供了制度平台。

不但要发掘法律的本来世界,还应探寻法律的意义世界。但问题是,军事与宪制有什么关系呢?所谓军事对宪制的塑造只是表明武力与政权之间的关系,即枪杆子解决了政权的归属。[17][美]爱德华·S.考文:《美国宪法的高级法背景》,强世功译,北京大学出版社2015年版,第69—70页。我坦诚地表白,作此文完全是读完《大国宪制》有感而发并无借学术名家炒作之意。需要说明的是,我并无意于否定苏力的学术地位,事实上,我一直以来都是苏力作品的忠实读者,曾经对苏力的学术研究充满崇敬。除了三项其他形式的税金外,未经王国民众的一致同意,不得征收任何免服兵役或协助金。

[5]这样看来,苏力所谓的宪制即是促成历史中国发生、发展的那些最基本的制度,但能否成为宪制却是苏力关注、认为经其筛选的结果,带有非常明显的主观价值取向甚至智识偏好。我相信,如果看了《大国宪制》,绝大多数宪法学者不会认同苏力的观点。

然而,苏力不认为历史中国是帝国(在苏力看来,帝国是那种用军事、政治力量征服而建立的政治体,是多文明的共同体。[3]苏力:《大国宪制:历史中国的制度构成》,北京大学出版社2018年版,第68页。

这即是苏力所遭遇但无法摆脱的苏力问题。[10]这就是所谓的孟德斯鸠定律。

美国宪法有限政府的理念就包含着《大宪章》的思想基因。即使古代中国历朝在开国后实现了从武功到文治的转变,军事仍很重要。其实评价帝制是否独裁专制,还要看皇权对社会控制的辐射广度和严厉程度。相比之下,在溥天之下莫非王土、率土之滨莫非王臣的古代中国,皇帝的统治是全方位的,不但掌握臣民的财产、人身,还控制臣民的精神和思想。

[22]顾培东:《苏力问题中的问题》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第1期。1213年被迫屈服,并向教廷交纳年贡13000马克,这加剧了臣下对他的反对。

尽管不久即被即位的亨利三世撕毁,但《大宪章》签署的十年后,即重新公布了1225年《大宪章》。并且可以使用武力,占据国王的城堡和财产。

后来经过一个多世纪的沉寂,到17世纪,《大宪章》在反对斯图亚特王朝专制统治运动中再度复兴。而当时中国正处于明朝,明初大臣方孝孺拒绝为篡位皇帝朱棣草拟即位诏书被夷灭十族,斩杀873人。

然而,在《大国宪制》中,苏力却说:在我看来,《大宪章》最深远的宪制意义其实是坚持和确认王权是英国的基本制度……所谓《大宪章》限制了国王权力的说法因此是没有太多根据的,只是部分法学家的意淫。在苏力看来,美国的宪制并非其1787年宪法,它不仅包括后来的宪法修正案,也包括其他一些制度如政党选举、政党分赃等这些在美国宪法文本中看不到的内容。然而,在《大国宪制》中,苏力仍在强调军事塑造宪制的现实意义。明嘉靖皇帝曾言,夫礼乐制度从天子出。

仅据此,苏力就草率地认为《大宪章》并非限制而是坚持和确认了王权。[6]职是之故,日本法学者特别是宪法学者几乎不研究所谓古代日本的宪制。

尽管苏力试图透析这些家事背后的宪制隐喻,如父慈子孝长幼有序都是为了给家庭成员和社区成员提供稳定预期,有利于内部团结和整合,促进各自与整体利益。[13]理由是,当年教皇英诺森三世反对《大宪章》。

后者拱卫护佑,事涉国政的施行。[8]不得不说,苏力把中国古代的家事、情事分析得细致入微、鞭辟入里,但其从家庭伦理演绎大国宪制的努力却非常牵强。